技术秘密的转移、转化,表现在法律上,其实质就是技术秘密的许可或转让。如上文所述,相较于其他的知识产权或无形资产,技术秘密在表现形式、权利状态等方面有其特殊性,在许可或转让中也就产生了一些特殊的要求。

首先是在许可或转让谈判、评估过程中要切实保证技术秘密的非公开性。如上所述,“非公开性”是技术秘密的生命,一旦公开,技术秘密也就不存在了。这与专利或专利申请完全不同。专利或专利申请都是公开的,其内容通过公开途径都可以获得,因此,对专利或专利申请的内容本身就不存在保密的问题了。在谈判、评估过程中保证技术秘密的非公开性,要注意以下几点:

        1在谈判、评估开始前,首先签订保密协议。虽然我国“合同法”,“反不正当竞争法”以及最高人民法院的相关司法解释均明确规定了在商务谈判过程中参与方的保密义务,但签订保密协议仍然是十分必要的,这本身也是一项保密措施,体现出技术秘密创设的基础。在保密协议中,要对保密信息的范围进行界定,确定哪些信息是受这份保密协议保护的。实践中,很多公司在保密协议中对保密信息的界定流于形式,简单套用一些模版语言,而没有专门界定谈判、评估所涉及的特定的保密信息,这是很危险的。一旦保密信息被不当披露,有可能无法确定被披露的保密信息是否在所签订的保密协议的约束范围内,造成不仅违约披露无法被追究,而且技术秘密所有权人也丧失了对技术秘密的专有权利的严重后果。

        2要区分技术秘密的核心信息和非核心信息。有些技术秘密实际上就是一个“诀窍”,一旦点破也就无秘密可言了。因此,技术秘密中的核心信息在达成许可或转让协议之前是完全不能披露的,只能在保密协议保护的前提下披露非核心信息。

        3对在谈判、评估过程中披露的有关技术秘密的信息进行详细纪录。它的意义在于,这是将来证明对方公司与技术秘密所代表的技术方案有过“接触”的证据。由于技术秘密没有经过国家公权力的确认,因此它不具有所谓的“对世权”,也就是说它无权限制他人拥有或使用相同或相似的技术方案,前提是,他人的技术方案与自己的没有“接触”。如果有证据证明有过“接触”,那他人就有可能涉嫌侵权或者不正当竞争。因此,在谈判、评估过程中保留技术秘密的披露纪录就变的十分有意义了。

        其次,要解决在技术秘密转移、转化过程中如何评估的问题。这里的评估涉及两方面的问题,一是对技术秘密内容本身的评估,也就是了解技术秘密本身的技术内容,二是对其价值的评估。虽然专利、专利申请的许可、转让中也存在价值评估的问题,但其技术内容是公开的,所以评估的基础还是明确的。由于非公开性和保密性是技术秘密的本质要求,因此,在许可和转让时如何评估技术秘密的技术内容和价值就成为了一个重要问题。在实践中,可以通过第三方评估和技术秘密成果展示两种方法来解决这个问题。

目前,在各个技术领域中,都有相应的科研、教学机构。这些机构一般都是非营利性质的,不直接参与市场活动,具有一定的市场中立性和技术权威性,是非常合适的第三方技术评估机构。在笔者参与的一项技术秘密许可协议的谈判过程中,就利用了第三方的评估结果作为界定技术秘密许可所涉及的技术范围和许可费的定价依据,得到了谈判双方的认可,使谈判顺利完成。当然,利用第三方机构一定要明确第三方机构的保密义务。目前,随着技术交易所等技术交易平台的建设和完善,通过技术交易平台统一进行第三方机构的确定和委托,将进一步保证评估的客观、公正性,也能促进技术秘密的许可和转让流程化,规范化,保证交易的安全、规范和相对的公平,促进技术秘密的转移、转化。

第三方机构在对技术内容的评估上可以发挥更多的作用,但对于技术秘密的价值评估,笔者认为目前可能还是需要交易双方更多地通过谈判来确定。这是因为,对技术秘密的价值无法形成统一的市场判断,根本原因就在于它的非公开性和保密性。人们无法公开知道“这是什么”,当然也就无法形成“这值多少钱”的共识。即使专业的资产评估机构,在没有对一个特定行业的技术现状有全面、深刻了解的情况下,也无法准确判断该领域内一项技术秘密的市场价值。但要求资产评估机构对所有的技术领域有深刻的了解是不现实的。因此,最了解和关心技术秘密价值的,只能是技术秘密的拥有者和希望获得技术秘密的相对方。通过双方的协商谈判确定技术秘密的价值和价格是目前比较现实可行的做法。技术交易平台和第三方机构的作用应该是帮助双方获得相对真实、可靠的协商谈判所依据的信息。因此,概括而言,社会的技术交易平台和第三方机构应当在为技术秘密许可或转让的交易双方提供真实、可靠的信息和可靠的交易程序方面发挥更多的作用,但许可或转让的价格还是由交易双方协商确定比较好。

对于那些应用后能产生明显效果,或质量明显提高,或产量明显增大,或成本显著降低的技术秘密,也可以尝试通过成果展示的方式在许可或转让谈判过程中对技术秘密进行评估。例如,一生产电子元器件的公司,在鼓励全体员工进行技术改革创新活动中获得一项技术革新方案,能显著提高电子元件生产的精度和成品率,并能提高生产效率,降低生产成本。但这项技术革新本身的技术含量并不是很高,很容易被复制和模仿。为保证自己的竞争优势,该公司决定对该项技术方案以技术秘密的方式进行保护,而不申请专利,以免该技术被公开。两年后,随着产品的升级换代,该公司停止了对老产品的生产,该项技术秘密也就不再被使用了。为能继续利用该技术秘密获得经济利益,该公司决定对该项技术进行许可或转让。有甲乙丙三家公司对此技术表示出了兴趣,但在初步协商中都提出了解该项技术的内容和确认它的实施效果的要求。这让该公司十分为难。由于技术秘密的特性,在达成协议前该公司不可能向其他公司披露该项技术秘密的核心内容,但甲乙丙公司都提出,如果不了解这是怎样的一种技术,那又如何决定是否交易或交易的价格呢?这似乎是个无解的僵局。后来,经过多次协商,该公司决定在条件比较符合实施要求的乙公司由该公司的技术人员在保密的情形下直接实施该项技术,对实施前后的产品质量、成品率和生产效率进行对比,直观展示出该技术秘密的实施效果。这种做法的效果很好,直接打消了甲乙丙三家公司的顾虑。最终,该公司以高于预期两倍的价格与乙公司达成了转让协议。这个案例说明,如果能对技术秘密实施效果进行直接展示,对促成交易,提高价格都是十分有帮助的。当然,不是所有的技术秘密都适合去展示实施效果,这要受技术方案本身和许多其他条件的限制。如果能够这样做,这样做的效果应该是很好的。

最后,简单谈一下技术秘密许可或转让合同中需要特别约定的事项。首先,是保密义务的约定。在这里我们反复强调,非公开性和保密性是技术秘密的生命。技术秘密许可或转让后,为了保证技术秘密的“存在”,对于双方而言,继续保持技术秘密的“秘密”就是双方必须履行的义务,否则,技术秘密也就不存在了。鉴于保密对于技术秘密存在的重要性,除了在合同中约定保密义务外,对违约责任也要做出具体而明确的约定,而不能象一般合同那样只做一些格式化的约定。其次,要明确约定许可或转让方的合同担保义务。由于技术秘密的特殊性,在合同签订之前,接受方或被许可方在对技术秘密的查验和评估方面受到很多限制,无法充分了解技术秘密的全部信息,在很大程度上依赖转让方或许可方对技术秘密的描述或承诺。因此,明确转让方或许可方在合同中的担保义务,对于接受方或被许可方就显得尤为重要。这些担保应当包括对技术秘密的三性,不侵权,实施效果等的保证。最后,在合同中要明确技术秘密前景、背景及衍生知识产权的申请权、所有权的归属。如前所述,技术秘密作为知识产权的一种,它的权利是私权创设的,并未有国家公权的背书。在许可或转让后,接受方或被许可方也许要将该技术秘密相关的某些知识产权转化为公权下的对世权利,这就产生权利归属的问题了,既涉及申请权,也涉及所有权。实践中,因此而引起的纠纷也时有发生。为避免纠纷,也为了促进技术的发展,在转让或许可合同中对这些权利归属进行明确约定就十分必要的了。

以上是笔者在实践中对技术秘密相关问题的一些思考和认识。限于笔者的学识、经验,定有许多不当、疏漏之处,敬请各位批评、指正,不胜感激。

(来源:国家技术转移东部中心特邀专家 王刚)