目前,国家的宏观经济政策正在从消费驱动、投资驱动向创新驱动转化,从政策面大力提倡和促进技术的转移、转化。上海也被赋予建设成为国家科创中心的重任。随着国家政策引导和政府支持力度的进一步加大,国家技术转移东部中心建设的进一步完善,在短期内,技术转移、转化的蓬勃发展是完全可以期待的。在这样的背景下,对技术转移、转化过程中涉及的具体问题进行梳理和研究就十分有必要了。

“技术”是一个抽象的概念,要实现转移、转化,首先就必须把“技术”具体化为能够进行转移、转化的“标的”,这些标的就是各种形态的技术成果。对“技术成果”可以从技术、经济等多方面予以定义,但最高人民法院从争议解决的实践中概括出的定义可能会具有更多的实践意义。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条将技术成果定义为,“利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案,包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”在这个定义中,技术成果就是不同法律形态的技术方案,这些法律形态包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。换句话说,专利、专利申请、技术秘密、计算机软件等都是可以作为技术成果进行转移、转化的。在这些形态的技术方案中,专利、专利申请是通过国家公权利进行确认和界定的,内容和边界比较清晰,计算机软件、集成电路布图设计等作为技术成果能被人直观感知,内容也比较具体,明确。相比较而言,技术秘密这一技术成果形态就比较复杂了,它没有国家公权利的认定,只靠企业或个人私权的界定,它的内容由于保密性的需要也通常很难直观感知,但由于各种原因,在企业的技术成果中,技术秘密是大量存在的。在技术成果的转移、转化中,如何对只由私权进行创设,而且还有很高的保密要求的技术秘密进行转移、转化,就成为了一个很重要的现实问题。在这里,笔者就这个问题谈谈自己的一管之见,以就教于大方。

所谓“技术秘密”,根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,就是指“不为公众所知悉,具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息”。人们一般将技术秘密的上述概念概括为三性:非公开性,商业价值性或实用性,保密性。在实践中,“技术秘密”有时也被称为“专有技术”,“非专利技术”,“know-how” 等等。

技术秘密转移、转化的前提是技术秘密的存在。根据上文所述,技术秘密没有注册、登记等国家公权力的认定程序,它完全依赖于其所有权人自己的创设。一个具有商业价值的,较为成熟的技术方案是技术秘密的核心,但其所有权人对这样一个技术方案的专有权利能否得到法律的保护,或者说,法律是否承认并保护这样一个技术方案的“专有秘密权”,还要取决于其所有权人对其的创设是否符合技术秘密的“三性”要求。下面,就对技术秘密的“三性”作一简单概述。

        首先是“非公开性”。这比较好理解。既然是一个秘密,那就不能尽人皆知。在司法实践中,主要从以下几方面判断一个技术方案是否具有“非公开性”:

1是否是所属技术或经济领域的一般常识或惯例;

2是否能通过观察产品即可直接获得,如尺寸,结构,材料,部件的简单组合等;

3是否在公开出版物或媒体上已公开披露;

4是否通过公开的展览、会议等已公开;

5是否通过公开渠道或无需付出一定代价而容易获得。

上述五个方面的问题,只要有一个的答案为“是”,那就无法成为技术秘密了。只有上述五个问题的答案全部为“否”时,才有可能被法律认可为“技术秘密”而受到法律的保护。

关于“商业价值性或实用性”,通俗而言,就是要求技术方案能解决一定的现实问题,而不能仅仅是纸上谈兵的理论推演。所解决的现实问题,可以是对产品、服务质量、效率的提高,也可以是对产品或服务成本的降低。总之,是要能够为其所有权人带来直接或间接的竞争优势。对于所能解决现实问题的量化指标,即能解决多少,或多大的现实问题,法律并未做出规定,在实践中,只要以一般常识判断具有一定的商业价值或实用性就可以满足这一条件的要求。

“非公开性”和“商业价值性或实用性”都是技术秘密所要求的相对客观的状态,在一定程度上受到客观因素的制约,并非其所有权人能完全决定。而技术秘密的第三性,即“保密性”则完全依赖于其权利人对其所采取的保密措施。也就是说,技术方案是否具有保密性,完全取决于权利人怎么做。这也是一项新的技术方案能否成为被法律保护,并为其所有权人带来专属利益的关键所在。

在实践中,对于技术方案是否具有保密性,主要判断依据就是权利人所采取的保密措施。这些保密措施越充分,其保密性也就越高。一般而言,比较充分的保密措施至少要涉及到技术方案的保管、储存,传递,使用等方面,其内容至少要表现为公司正式公布的公司政策。

        保密制度,已成为越来越多公司的核心制度。对于技术型或创新型公司而言,公司的保密制度甚至事关公司存亡。一份较为完备的保密制度应当包括这样几方面的内容。首先是对保密内容的界定,也就是规定对哪些信息和文件需要采取保密措施;其次要明确规定保密措施,如要求员工签订保密承诺书,在保密信息披露时要签订保密协议,对保密信息的载体或介质的保管、存储的要求,等等,这是保密制度的核心内容。对不同密级的保密信息应当采取不同的保密措施,以示区别,也显示出真正重要的保密信息的重要性;最后,要明确规定违反保密制度的处罚办法,这是对违反保密制度的员工进行处罚的基本依据。如果没有公司正式制定、公布的违反保密制度的处罚办法,在有员工泄密,造成公司损失的情况下,公司临时进行处罚就有可能违反“劳动合同法”的有关规定。

        关于保密制度中保密措施的制定,应当符合公司的实际状况,确保具有可操作性,否则也就相当于没有。保密措施应覆盖保密信息的保管、储存,传递、披露和使用等方面。概括而言,在保管、储存方面,要根据不同的密级,对保密信息指定专人保管,储存的场所要有一定程度的物理隔离,至少要保证不能随意进入或接触;在传递方面,要求每一个传递环节都要有纪录,并能回溯。如要对外披露,签订明确、完备的保密协议应当是必备的前提。在保密信息的使用方面,要对使用保密信息的人员严格管理,可以要求签订较一般员工更为严格的保密承诺书,必要时也可以采取竞业限制等措施。总之,保密措施的选择既要切实可行,确保保密信息的安全,又要符合相关法律规定。对一个具体公司而言,如何制定合适的保密措施具有一定的复杂性和专业性。我们可以另行专门讨论,在此就不赘述了。

技术秘密被有效创设后,就成为了所有权人的一项资产——无形资产。象所有的资产一样,对技术秘密只有加以利用,才能发挥出作为资产的价值。很多企业在对技术秘密的利用上仅限于自己使用,对那些自己还没有条件使用的技术秘密,也就束之高阁了。这其实是一种很大的浪费。除了自己使用外,对技术秘密还可以通过技术转移、转化的方式加以利用,同样可以将技术秘密转化为直接的经济利益。

(来源:国家技术转移东部中心特邀专家 王刚)